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Da Prova Processual Penal
(Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto e Guilherme de Souza Nucci)

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Da Prova, no Processo Penal, de acordo com as reformas introduzidas pela Lei 11.690/2008, ensina o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 338) ao conceituar prova que o termo origina-se do latim "probatio", significando ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar "probare", seu significado: ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
 
Para o termo prova, há fundamentalmente três sentidos: a) o ato de provar; b)  meio: é o instrumento usado pelo qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar. Sendo que os dois primeiros sentidos dizem respeito à ótica objetiva e o terceiro a ótica subjetiva. É importante destacar que a descoberta da verdade é sempre relativa, visto que, o falso para alguns pode não ser para outros, assim, a meta principal é convencer o juiz, através do raciocínio, de que a sua noção dos fatos se deram no plano real exatamente como descrito na exordial (NUCCI, 2008, p.338).
 
O art. 155 do CPP, e seu parágrafo único, dispõem que:
 
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil (BRASIL, 2009).
 
O sistema de avaliação das provas são basicamente três: a) a livre convicção, que é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do juiz, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões; b) prova legal: método ligado a valoração taxada ou tarifada da prova; e, c) persuasão racional, que é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. É o sistema majoritário adotado pelo processo penal brasileiro, encontrando, inclusive, fundamento no art. 93, inciso IX da Constituição Federal. O significado disso vem a ser a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com sua livre convicção, desde que o faça motivadamente, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato (NUCCI, 2008, p. 155).
 
É necessário ressaltar que liberdade de apreciação da prova não significa a opinião pessoal do magistrado ou a sua vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, mas, que o juiz extrai a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo. Nessa linha de raciocínio Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (2009, p. 2009), lecionam que o juiz criminal, em razão do princípio da verdade real, não deverá satisfazer-se com a mera verdade formal, e sim, buscar a reconstrução histórica e a verdade efetiva dos fatos, podendo determinar em razão disso, a realização de provas de ofício. Deve o juiz, assim, adequar sua decisão não somente à prova apresentada pelas partes, mas, além disso, suprir eventual omissão o dos interessados não satisfazer-se com a mera verdade formal, e sim deverá pesquisar os fato, aproximando-os, o mais possivel da verdade real. dos interessados, pesquisando os fatos, aproximando-os, desta maneira o mais possível da verdade.
 
Pelo princípio da verdade real, regra geral, é livre a produção de prova penal, não sofrendo qualquer limitação na sua produção, vigora assim a mais ampla liberdade na produção da prova que, somente por exceções previstas em lei, com fulcro no art. 155 do CPP, pode sofrer limitações. Porém, uma exceção é encontrada no parágrafo único do art. 155 do CPP, visto que, em relação ao estado das pessoas deve ser buscado no campo cívil tal comprovação, que prevalece sobre eventual prova criminal produzida em sentido contrário. Outra exceção é encontrada no art. 92 e 93 do código, quando são tratadas, respectivamente, as questões prejudiciais obrigatórias e facultativas. Mas, além dessas limitações à prova, não é admitida, também, a prova ilícita, sendo esta dividida em prova ilegítima (violação de uma norma processual) e prova ilícita, aquela que afronta princípios constitucionais, violando, assim, norma material.  Portanto, prova ilegal é gênero, das quais são espécies: a prova ilegítima (CUNHA, 2009, p. 90).
 
Temos ainda a prova ilícita por derivação, está também não é admitida no sistema brasileiro, é inspirada em antiga doutrina americana denominada "fruits of the poisonous tree" (fruto da árvore envenenada).
 
Quanto ao ônus da prova, incumbe a quem o fizer. Segue a mesma linha do processo civil. Sendo a principal diferença de uma e outra teoria, o fato de o juiz no processo penal ter a possibilidade de agir de ofício, pelo princípio da busca verdade real (art. 156, I e II do CPP), enquanto no processo civil, o juiz depende na maioria dos casos, da provocação das partes. Portanto, cumpre a acusação a prova da tipicidade e de sua autoria. Ao réu, cabe a prova dos fatos extintivos, como por exemplo: causas de extinção da punibilidade, como prescrição e decadência; e dos fatos impeditivos (causas de exclusão de culpabilidade); como também dos fatos modificativos. O referente ao elemento subjetivo (dolo ou culpa), a doutrina majoritária entende que cabe também à acusação sua demonstração (CUNHA, 2009, p. 94).
 
A Lei nº 11.690/2008, atendendo a tranqüilo posicionamento jurisprudencial, inclusive do STF, impõe que a prova a ser sopesada pelo juiz é aquela produzida em Juízo, isto é, com observância dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da publicidade, etc. 



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