Resumo de Comércio Gestacional - Barriga de Aluguel

Biodireito é o ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana frente aos avanços da biologia, da biotecnologia e da medicina, enquanto Bioética é o ramo da filosofia moral que estuda as dimensões morais e sociais das técnicas resultantes do avanço do conhecimento nas ciências biológicas. Com os constantes avanços da biotecnologia, mostra-se fundamental o respeito aos Princípios bioéticos básicos (Autonomia, Beneficência e Justiça) para que seja possível solucionar de modo satisfatório as situações controversas que surgem cotidianamente. Entretanto, há casos em que a aplicação desses Princípios não é suficiente, sendo necessário encontrar um fundamento orientador que possa abranger todas as situações fáticas que se apresentam sendo, nesse sentido, imprescindível analisar a importância da ponderação de Princípios e a contribuição da argüição do Princípio da Dignidade Humana na solução de conflitos bioéticos, como no contrato de maternidade de substituição, ou “barriga de aluguel”. Útero de substituição é o processo mediante o qual uma mulher gesta embriões não relacionados geneticamente com ela, gerados através de técnicas de fecundação in vitro, com gametas de um casal, os pais biológicos. A maternidade de substituição não é prevista em nenhuma legislação de forma expressa ou mesmo tácita e, sendo assim, os juízes e tribunais se valem da analogia e dos Princípios gerais de Direito, bem como de resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina, para julgar dos costumes. Há a preocupação de evitar banalizações dos Direitos Humanos, principalmente no que tange a questão do direito à vida, pois hoje se especula a possibilidade de escolha de melhores embriões que não possuam probabilidade de futuramente serem doentes, bem como a questão de não entrega do bebê pela gestante aos pais biológicos e a recusa destes, caso a criança possua deficiências. São vários os valores contrapostos e que merecem guarida legal, já que se trata de pessoas e não de coisas, como pensam alguns doutrinadores. Não tutelar a questão constitui uma afronta à dignidade da pessoa humana, da gestante, da mãe biológica e, principalmente, da criança, que é a parte mais frágil na relação. Para alguns doutrinadores, o direito de procriar é direito indisponível, argumento para que não se fale em contrato, pois só é possível contratar coisas ou serviços, não vidas. Na tentativa de dar uma definição que aborde essa questão contratual, entendem que o contrato corresponderia a um acordo de vontades entre credor e devedor, no qual pactuam ou participam de uma relação jurídica com fins patrimoniais, objetivando um bem ou serviço, mediante uma prestação equivalente, seja ela em dinheiro ou outro serviço. Todavia, deve-se observar que é imprescindível um acordo de vontades, um objeto e uma relação jurídica, para que seja possível entender que há um contrato válido, que possa ser tido como uma espécie de negócio jurídico. O Código Civil elenca em seu artigo 104 e incisos alguns requisitos de ordem formal, subjetiva e objetiva, que devem ser observados para a elaboração e consumação do mesmo. Os contratos precisam observar alguns princípios, tais como o da liberdade contratual e da obrigatoriedade do contrato, pois este tem força vinculante, obriga as partes, uma em relação a outra, bem como da boa-fé objetiva dos contratos, que encontra disposição no artigo 422, também do Código Civil. Entretanto, há de observar que não existe contrato em si, pois este seria nulo de pleno direito, já que nosso ordenamento jurídico não permite comercializar pessoas. Na verdade o que pode haver é um pacto de confiança depositado entre as partes. Assim, não há qualquer barreira ou impedimento para a concepção artificial, mostrando-se necessário apenas o consentimento da mulher e, se casada, de seu marido ou companheiro. Todavia, devemos observar a Constituição em vigor, que previu em seu artigo 199, § 4º, que: “a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”. O artigo 5º da CRFB garante o direito à vida e assegura sua indisponibilidade, razão para não considerar legal a possibilidade de uma mulher aceitar gerar uma criança que, ao nascer, não será sua e sobre a qual não terá direitos. Outros doutrinadores entendem que a utilização do útero não se encontra incluída no referido dispositivo constitucional, defendendo a idéia de que tal procedimento não é assimilável ao transplante de órgão, nem à pesquisa, nem ao citado tratamento, por acreditarem não ocorrer a remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas. A gestação de substituição é regulamentada pela resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que não tem força de lei e não implica em sanções, mas promove sua regulamentação, dando parâmetros para que as inseminações in vitro ocorram regularmente, sem que haja intuito mercantil. Para tal prática ser considerada legal, o ‘contrato’ tem que ser gratuito e as mães tem que ter parentesco até o segundo grau. O Conselho permite até que outras pessoas participem, desde que haja afetividade, solidariedade e generosidade por parte desta que emprestará autruísticamente seu útero. Fora dessa hipótese o contrato é considerado nulo, uma vez que, pelo teor de seu artigo 166, ”é nulo o negócio jurídico quando: [...] II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;[...] e VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

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