Resumo de Costume - Giovanni Ferreira

Do ponto de vista
histórico, a lei escrita não representa o nascimento do direito. Por muitos
séculos, tendo em vista que o domínio da linguagem escrita era privilégio de poucos,
o costume jurídico foi a única fonte do direito, representada por uma conduta
social obrigatória. Ainda hoje, trata-se da única ferramenta de organização
jurídica de certas comunidades primitivas. Com o surgimento da lei escrita e sua
progressiva predominância, o papel do costume foi sendo alterado de acordo com a tradição jurídica do sistema
considerado. Nos países ligados ao chamado bloco romano-germânico, do qual o
Brasil participa, a lei escrita é a fonte jurídica principal, enquanto naqueles
vinculados ao bloco anglo-saxônico, o costume e a jurisprudência são
predominantes, sendo auxiliados pela lei. Em nosso sistema, portanto, o costume
possui papel secundário. A clássica
distinção entre lei e costume, herdada do direito romano, identifica a lei como
sendo o direito escrito (“jus scriptum”)
e o costume enquanto direito não escrito (“jus non scriptum”). Entretanto, com
o passar do tempo, os costumes mais importantes e consolidados passaram a ser
documentados, buscando-se com isso sua maior objetividade e clareza. A partir
daí, o critério escrito deixou de ser um parâmetro de diferenciação entre as
duas normas citadas. Passou-se então a outra nomenclatura: a lei como direito
legislado e o costume como não legislado. A lei é feita pelo estado enquanto
produto de um procedimento formal, ao passo que o costume nasce da sociedade de
modo espontâneo, por práticas que se desenvolvem naturalmente.No plano jurídico,
costume é a norma jurídica derivada da prática geral, reiterada e uniforme de
um comportamento social, gerando a consciência de sua necessidade e
obrigatoriedade. Embora se trate originariamente de um fenômeno social e
cultural, o costume torna-se um fenômeno jurídico, reconhecido pelo estado à
partir da conjugação de dois elementos: um externo, traduzido no comportamento
social; outro interno, equivalente ao dado subjetivo da consciência de ser
necessário e obrigatório.Assemelhando-sea própria lei, costume provém de um
comportamento adotado sempre por uma coletividade, não por algumas poucas
pessoas. É exatamente a adesão dessa conduta por um grupo expressivo de
indivíduos que indica se tratar de uma prática necessária e obrigatória para
aquela comunidade. Conforme sua
abrangência, o costume é nacional ou regional. Nacionalmente é reconhecido e
adotado por toda a população de um país, enquanto o regional tem validade apenas
local.

Também se exige que a conduta adotada por um grupo
expressivo de pessoas seja repetidamente seguida, observada de modo constante e
regular. Existe aqui uma preocupação com o tempo do costume, que no passado
levou alguns juristas a estabelecer critérios matemáticos para essa avaliação.
Definiam-se 50 anos para o surgimento de um costume comercial e 100 anos para
que se caracterizasse um costume geral. Pela dificuldade em se estabelecer com
precisão o início da conduta costumeira para a contagem desses prazos, tais
parâmetros foram abolidos, bastando que a conduta já exista por um tempo
razoável para se qualificá-la enquanto costume jurídico. É necessário que o comportamento caracterizador do costume
jurídico se desenvolva sempre no mesmo sentido, indicando que é valorizado pela
comunidade que o pratica. Além disso, em virtude de seu caráter normativo, o
costume se estabelece enquanto padrão de conduta, cuja violação poderá resultar
em punições, exatamente por se tratar de uma regra formalizada pelo direito. É
o comportamento sempre igual o que indica sua necessidade e obrigatoriedade
para aquele grupo de pessoas.Caracteriza o
costume enquanto conduta social de natureza não apenas cultural, mas que,
revelando-se essencial ao funcionamento da comunidade que a adota, assume
importância também jurídica. É o elemento interno, ligado a necessidade e
obrigatoriedade desse comportamento, que o retira da esfera social. Mede-se sua
necessidade pelo impacto de sua eventual retirada, de modo a se constatar que a
eliminação desse costume prejudicaria a manutenção das relações daquele grupo.A obrigatoriedade é o fator que efetivamente
faz o costume assumir natureza jurídica. Em virtude de sua grande necessidade,
a prática geral, reiterada e uniforme obtém o reconhecimento estatal de sua
importância. Esse reconhecimento se dá de duas maneiras: pela lei, quando o
costume é determinado por ela, e pela jurisprudência, quando varias decisões
iguais lhe atribuem obrigatoriedade. Com o reconhecimento estatal, o costume se
torna fundamento para ações propostas junto ao poder judiciário.

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