Resumo de O Direito E Suas Fontes

O direito e suas fontes
?Quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso por analogia, costumes e princípios gerais do
direito ?.
?O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No
julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos PGD.
CLASSIFICAÇÃO
I- IMEDIATA, PRINCIPAL OU DIRETA
De todas as fontes enumeradas a lei é a principal fonte, as demais são subsidiárias.
A palavra LEI é designada no sentido de preceito normativo emanado dos órgãos que recebem
da constituição o poder de legislar. No brasil em que vivemos não só ao poder legislativo ficou a
responsabilidade de elaborar as leis, mas também ao executivo e até ao poder judiciário.
LEI EM SENTIDO FORMAL - é toda regra jurídica emanada do poder legislativo tenha ou não
matéria própria de lei.
LEI EM SENTIDO MATERIAL - é regra abstrata e geral elaborada segundo um processo
previamente estabelecido pelo poder constitucionalmente qualificado e que se imponha obediência de
todos.
A coatividade obriga o indivíduo a agir conforme a regra, é geral, é elaborada tendo em vista um
número infinito de destinatários. É abstrata pois não considera casos particulares e nem situações
pessoais específicas e age coativamente.
II- SUBSIDIÁRIAS, MEDIATA E INDIRETA
ANALOGIA
É termo de semelhança entre coisas diferentes. É similitude e não igualdade
Analogia implica em existir uma semelhança entre uma hipótese tomada como padrão e a
hipótese a ser resolvida.
A analogia também admite 02 espécies:
• LEGIS - é aquela resultante de uma lei aplicada a uma hipótese semelhante em um caso em
que não exponha direção específica, em outro caso usa-se a lei.
• JURIS - é a resultante da aplicação de princípios jurídicos em um caso similar, isto é, utilizase
os PGD.
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COSTUMES
Esta noção é muito antiga. Modernamente tem uma grande relevância o direito Inglês. Possui 02
fontes: o chamado COMMON LAW e o STATUTE LAW.
COMMON LAW - direito costumeiro - é uma coletânea das decisões judiciais.
STATUTE LAW - direito legislado.
São procedimentos constantes e uniformes adotados por um grupo social e tidos por este
mesmo grupo como obrigatórios. É a prática reiterada e constante de determinados atos que acaba por
gerar a mentalização de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. Ferrara diz que os
costumes se estabelecem no meio social em face da observância repetida e pacifista de certos usos.
Inicialmente nós temos o hábito que é o modo individualizado de agir, depois temos o uso que é
o modo de agir de diversos membros da sociedade. No momento em que o hábito se transforma em uso
surge a consciência de que a prática desses atos é necessário a toda sociedade.
Hermes Lima - os costumes apresentam 02 elementos constitutivos, um é externo e o outro é
interno. O externo é o objetivo, de natureza material, é o uso constante e prolongado. O interno é de
natureza psicológica ou subjetiva, que é o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade.
DIREITO CONSUETUDINÁRIO OU COSTUMEIRO
É o decorrente da observação e respeito às normas jurídicas não escritas, isto é, normas
resultantes de práticas sociais reiteradas, constantes e ridas como obrigatórias. Admitem 03 espécies:
1. CONTRA LEGEM - por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito .
2. SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo coma lei serve de interpretação, é o costume que
esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela .
3. PRAETER LEGEM - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente.
Este último ;e o costume considerado como subsidiários do direito .
3- PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
São considerados a essencialidade do direito. Porque são dos PGD que são retirados
postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os
padrões e orientando os preceitos que serão traduzidos pela legislação. É importante observar que os
PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal.
Os PGD são os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo.
Essas idéias são referidas pela doutrina positivista, que os PGD são consagrados pelo
ordenamento jurídico e evidenciados na lei. Já a doutrina jus-naturalista diz que simbolizam o direito
natural, isto é, está acima do direito positivo.
Hermes Lima - PGD são aqueles princípios em que se orienta a legislação positiva e embora
não se achem formulados em lugar nenhum, formam o pressuposto lógico e necessário das várias
normas dessa legislação.
Miguel Reale - PGD são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam
a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de
novas normas.

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