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HABERMAS, Jürgen, “Direito e democracia: entre facticidade e validade”
(Arivaldo Araujo)

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Dimensões da validade do Direito Os fundamentos do direito natural, seja na visão de Hobbes em garantir a liberdade de contratos e a propriedade ou nos direitos naturais subjetivos de KANT, sempre foram o protótipo para o direito em geral, até que o direito positivo sucedeu esse direito natural, momento em que todos os meios legítimos de usar a força passaram a ser monopolizados pelo Estado, transformando-os em autorização para iniciar uma ação judicial. Ao mesmo tempo, os direitos privados subjetivos foram complementados, através do contraditório e a ampla defesa, que impõe-se contra o próprio Estado, protegendo as pessoas contra interferências ilegais do aparelho estatal na vida, liberdade e propriedade. No contexto da obra, lembra o autor, interessa o conceito legalidade do qual KANT se vale para explicar a validade do direito em geral, tomando como ponto de partida os direitos subjetivos. Na dimensão da validade do direito, a facticidade da imposição deste pelo Estado interliga-se com a força de um processo de normatização do direito, que tem a pretensão de ser racional, por garantir a liberdade e fundar a legitimidade (sem, no entanto, ter a força, subtraída de qualquer discussão, como nas certezas do mundo da vida ou na autoridade dominadora das instituições fortes). Essa tensão entre esses momentos (validade x facticidade), que permanecem distintos, é intensificada e, ao mesmo tempo, operacionalizada, em proveito do comportamento. Recorrendo a KANT, Habermas explica que a relação entre facticidade e validade, estabilizada na validade jurídica, apresenta-se como uma relação interna entre coerção e liberdade, fundada pelo direito. A coerção do direito só se justifica quando elimina empecilhos à liberdade, portanto, quando se opõe a abusos na liberdade de cada um, e, isso é a pretensão de validade do direito. Embora pretensões de direito estejam ligadas a autorizações de coerção, elas também podem ser seguidas, a qualquer momento, por “respeito à lei”, isto é, levando em conta sua pretensão de validade normativa. Esse paradoxo das regras de ação, que exigem apenas o comportamento adstrito à norma, sem levar em consideração o reconhecimento moral, se resolve com o auxílio do conceito KANTIANO da legalidade: normas de direito são, ao mesmo tempo e sob aspectos diferentes, leis da coerção e leis da liberdade. Esse duplo aspecto que o autor tenta revelar com auxílio de conceitos KANTIANOS do direito, agora é enfrentado na perspectiva da teoria da ação. Coerção e liberdade que são componentes da validade do direito, põem à disposição dos destinatários a escolha das perspectivas dos atos. Para o modo de ver empírico a validade do direito positivo só se realiza através de procedimentos juridicamente válidos, que mesmo provisórios mantêm a força normativa, apesar da possibilidade de derrogação dada pelo próprio direito. Porém a validade do direito só será explicado através de referência simultânea à sua validade social ou fática (GELTUNG) e à sua validade ou legitimidade (GÜLTIGKEIT). A validade social impõe-se pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua aceitação fática no círculo dos membros do direito. Ao contrário da validade convencional dos usos e costumes o direito positivo não se apóia em tais pressupostos, mas sim, sobre a facticidade artificial da ameaça de sanções definidas pelo direito e que podem ser impostas pelos tribunais. Em geral o sistema jurídico global possui um grau maior de legitimidade do que normas jurídicas singulares. DREIER considera como condição necessária para a validade de um sistema de direitos: “em primeiro lugar, ele precisa ter eficácia na sociedade e, em segundo, tem que ser justificado eticamente; ao passo que a validade jurídica de normas particulares depende de uma legalização conforme a uma constituição que satisfaça aos critérios apresentados; além disso, essas normas jurídicas devem revelar por si mesmas um mínimo de eficácia ou chance de eficácia, bem como um mínimo de justificativa ética (moral), ou seja, capacidade de justificativa” (pág. 51). O autor quando age pelo sucesso próprio a norma torna-se um empecilho fático na expectativa da imposição da sanção, com conseqüências previsíveis, no caso de transgressão. Por outro lado, se o autor deseja entender-se com outros autores sobre as condições a serem preenchidas em comum pra que tenha o sucesso em suas ações, a regra amarra a sua ‘vontade livre’ através de uma pretensão de validade deontológica (moral e ética=deveres).



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