Resumo de HISTÓRIA DO DIREITO – UMA INTRODUÇÃO À DISCIPLINA

Em dezembro de 1994, a disciplina História do Direito retornou ao currículo do curso de Direito após longo período de ausência da graduação, o que não era de se estranhar pelo seu teor zetético por uma tradição política autoritária.
A História do Direito é uma disciplina histórico-jurídica que tem por finalidade investigar a manifestação do fenômeno jurídico consubstanciado na cultura de uma época.
Hans Kelsen escreveu, 1934, seu trabalho mais famoso, Teoria pura do Direito, cujo objetivo era discutir e propor os princípios e métodos da teoria jurídica [...] conferindo a esta um método e um objeto próprios capazes de superar as confusas metodologias, então, reinantes, dando ao jurista uma autonomia científica.
A justiça não é uma questão suscetível de qualquer indagação teórico-científica, porque se constitui num ideal a atingir, variável de acordo com as necessidades da época e de cada contexto social, dependendo sempre de uma avaliação fundada num sistema de valores.
A Historia do direito é muitas vezes tratada com condescendente desdém, por aqueles que entendem ocupar-se apenas do direito positivo.
Diante disso, não se justifica na atual conjuntura sustentar o preconceito positivista empobrecedor e limitante, tornando o jurista despreparado para a compreensão da sua realidade jurídico-social, de tal forma que até o exercício de sua profissão restará prejudicado.
A disciplina História do Direito é lecionada obrigatoriamente nos países que adotam o sistema continental, também, conhecido por família romano-germânica.
A Escola Histórica, ao insurgir-se contra o fenômeno da mutabilidade do direito e da redução do mesmo à legalidade, acabará paradoxalmente ratificando estes fenômenos com a criação da Ciência Dogmática do Direito.
A lei se define como direito positivo encarnado na linguagem e dotado de poder absoluto. O direito do povo preexiste à lei, é o seu conteúdo. A lei é o órgão do direito do povo.
Savigny diz que o objeto de ocupação do jurista é a convicção comum do povo, ou seja, o “espírito do povo”, fonte originária do direito, que dá o sentido histórico ao direito e rejeita a idéia, imperativa, que afirmava ser a lei norma racionalmente formulada e positivada pelo legislador, único objeto de ocupação do jurista e da Ciência do Direito. Dogmática Jurídica, que, a princípio, para ele, não era o cerne da ciência enquanto teoria do direito vigente, e que, com Puchta, passou a ocupar o lugar principal, tornando-se sinônimo da Ciência do Direito.
A Ciência Dogmática se afastou da própria sociedade, na medida em que o direito e a atividade jurídica se instauraram como um sistema, diferenciando-se de outros sistemas, como o político, o religioso e o social, e constituindo, ao lado das normas, conceitos e regras, para a sua manipulação autônoma, que é o material da ciência dogmática.
Pensa-se numa história universal dos povos, analisada a partir da história de suas legislações, buscando-se compreender a razão e o sentido evolutivo do direito, evidentemente relacionada a uma visão teleológica segundo o qual o inicio precário realizar-se-ia na complexidade civilizacional.
Com a ascensão da Escola dos Analles e sua contribuição metodológica, apreciação do fenômeno jurídico no tempo tem sido modificada a partir da perspectiva da história total.
O direito, por sua natureza específica, revela-se por uma lógica que lhe é própria (enfoque dogmático), ao mesmo tempo em que trabalha com uma maneira de abstração complexa, o que o torna apriori distante do senso comum, revelando-se para o mesmo como uma linguagem hermética e restrita.
O problema do dogmatismo no ensino jurídico revela-se enquanto tentativa de construir uma teoria sistemática do direito positivo sem formular qualquer juízo de valor sobre o mesmo.
Hans afirma que “a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas sejam aferidaspela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente.”
Roma nos transmitiu a jurisprudência, a Idade Média, a dogmática, a Idade Moderna, a idéia de sistema, e a Contemporaneidade, a positividade do direito, características que compões a atual dogmática jurídica.
O pensamento jurídico brasileiro tem vivido sob a égide do positivismo normativista há quase um século, tempo suficiente para consolidar uma tradição caracterizada por um exagerado tecnicismo, um apego à apreciação lógico-dedutivista do direito, num exercício cerebrino sempre desvinculado da realidade existencial à qual se destinam as normas jurídicas.

Resumos Relacionados