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A Pena de Morte
(Bobbio)

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Aduzindo que, judicialmente, o maior debate sobre a pena de morte na atualidade refere-se em saber se é moral e/ou lícito, por parte do Estado, matar e punir, ainda que respeitadas todas as garantias processuais próprias do Estado de Direito.Por outro lado, na pena de morte extrajudicial, o problema gira em torno da licitude do recurso das penas extrajudiciais, isto é, quais os limites e circunstâncias do Estado.O Estado justifica a pena de morte dizendo que a vida de um indivíduo deve ser sacrificada à vida do todo quando ele apresenta risco de por em perigo a vida do todo. As primeiras teorias abolicionistas se desenvolveram no âmbito da concepção individualista da sociedade e do Estado, que inverteu totalmente a relação entre o todo e as partes, tornando possível a concepção contratualista do Estado, a qual tornou possível a recusa da pena de morte.Ressalta o autor que as teorias abolicionistas tiveram um notável sucesso, se não com relação a abolição total, mas pelo menos com relação à abolição parcial da pena de morte. Ademais, a abolição final da pena de morte, objeto dos últimos debates, limita-se cada vez mais a um número restrito de crimes particularmente graves. Não há mais dúvidas sobre a necessidade de limitar sua previsão legislativa, em razão de três dados reais: a) a restrição cada vez maior dos crimes cuja pena de morte é obrigatória; b) nem todos os Estados que admitem a pena de morte aplicam-na; c) mesmo onde a pena de morte é prevista, surgiu a tendência de sua suspensão “sine die”, bem como seu perdão em razão do indulto.Cumpre ressaltar que o debate atual sobre a pena de morte é muito mais intenso nos países onde não se deu abolição total ou onde a reforma foi aprovada recentemente. O debate atual não depende somente da solução legislativa, mas também do direito à vida, o qual compreende: o direito à vida em sentido estrito, o direito de nascer, o direito de não ser deixado morrer e o de ser mantido em vida (sobrevivência). E, como todo direito compreende a um dever, o direito à vida remete aos deveres de não matar, não abortar, socorrer aquele que está em perigo e dar o sustento mínimo ao carente. Para aqueles que consideram que a norma “não matarás” possui validade absoluta, o problema da Pena de morte já está resolvido.O caráter absoluto do direito à vida não é utilizado em favor da abolição da Pena de Morte. Assim, admitindo-se que o mandamento “não matarás” possui exceções, a controvérsia é saber se a pena de morte seria uma exceção.O autor enfatiza que os argumentos mais comuns para se justificar a pena de morte são o Estado de Necessidade e a Legítima Defesa, saliento-se que acrescentam que o que vale para o indivíduo também vale para o Estado. E, ainda que, se o direito à vida não é absoluto, ele pode ser perdido: quando entrar em conflito com um direito fundamental que seja considerado superior; quando o titular do direito não reconhece e viola o igual direito dos outros ou; quando se choca com um outro direito ou com um direito de outro. No entanto, esses argumentos são débeis, uma vez que a pena de morte não é a única solução para o delito e que existem penas alternativas. Ademais, em determinadas circunstâncias, o indivíduo não tem outra alternativa, enquanto que o Estado dispõe de outras penas alternativa, não sendo obrigado a matar. Ao trazer o problema da pena de morte para o campo penal, as teorias que se contrapõem são duas: a retributiva, segundo a qual a pena tem como função essencial intercambiar o malum actionis com o malum passionis; e a preventiva, cuja função essencial da pena é desencorajar as ações que o ordenamento considera como nocivas, sendo, portanto, intimidatória. A distinção entre as duas teorias é nítida. O problema que a retributiva coloca é da licitude moral da pena de morte. Já a preventiva coloca o problema da oportunidade política da pena de morte.O ponto fraco da teoria retributivista é de que aquele que mata deve receber a morte. Por outro lado, o ponto fraco da teoria preventivista é que não tendo a pena de morte força intimidatória, do ponto de vista utilitarista, desaparece sua única razão de ser.O autor deteve-se nas concepções utilitarista e retributiva da pena porque ambas consideram a pena do ponto de vista das tarefas e dos interesses do Estado. Por outro lado, a pena pode ser considerada do ponto de vista do indivíduo que irá sofrê-la, sento para tanto as concepções da expiação e da emenda. Para a primeira, o fim da pena é contribuir para o resgate mal realizado, sendo esta compatível com a pena de morte (defensores da pena de morte). Para a outra, é ajudar o condenado a restabelecer-se, sendo incompatível com a pena de morte, pela razão de que a necessária condição para se emendar, é sobreviver – confirma a teses dos abolicionistas.Por fim, o autor aduz que o argumento mais forte e talvez o único contra a pena de morte pelo qual se vale lutar é a salvação da humanidade, e que a abolição da pena de morte é apenas um pequeno começo.



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