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O CONCEITO DE CLÁUSULA ABUSIVA

Aguiar Júnior (1994) esclarece que o
conceito de abusividade é fundamental para a leitura do Código do Consumidor,
mas também para outros leis, como por exemplo a Lei do Inquilinato. É que o
Código do Consumidor por ter sido promulgado em 11 de setembro de 1990, através
da Lei nº 8.078, passou a ser a principal norma jurídica para defender os
interesses dos consumidores.

De acordo com Aguiar Júnior (1994) o
conceito de abusividade perpassa os três pontos cernes regulados pela lei: a
prática comercial, a publicidade e o contrato, proibindo que em qualquer desses
momentos esteja presente o abuso.

O problema, segundo Aguiar Júnior
(1994) está em determinar o que seja abusividade, fato que dá poder ao
legislador para:

1.
Criar
para a abusividade uma definição adequada;

2.
Empregar
uma cláusula geral de Direito, cuja indeterminação conceitual permita ao
aplicador identificar, de caso a caso, a ocorrência do abuso;

3.
Abrir
mão do conceito e se limitar à enumeração dos casos onde, por sua presunção,
acontece o abuso.

Além
disso, ele afirma que para definir abusividade têm sido utilizadas as idéias de
prejuízo substancial e inevitável, de razoabilidade e de inescrupulosidade.
Para a primeira corrente, seria abusiva a cláusula que causasse ao consumidor
prejuízo grave (substancial), do qual não pudesse se liberar (inevitável); para
a segunda, abusiva seria a cláusula que dele exigisse uma prestação além do
razoável, de acordo com os critérios fornecidos pelo senso comum; por último,
seria abusiva a cláusula reveladora de inescrupulosidade por parte do
fornecedor, com ofensa aos bons costumes.

Salvo
outros conceitos Aguiar Júnior (1994) lembra que Bourguignie já sugeriu solução
mais ampla: é proibido qualquer ato pelo qual o comerciante prejudica de
maneira real o consumidor.

Aguiar
Júnior (1994) comenta que o nosso Código não tentou definir a abusividade
através de um enunciado abrangente; em vez disso, elaborou uma lista e
estabeleceu duas cláusulas gerais para identificar as situações abusivas: a
cláusula geral da lesão enorme e a cláusula geral da boa-fé.

Outrossim,
Aguiar Júnior (1994) esclarece que a cláusula geral do Direito é uma norma
jurídica que serve para avaliar a conduta, mas não define essa conduta.

É norma em branco que
atribui ao aplicador a função de estabelecer, caso a caso, qual a conduta
devida, isto é, qual o comportamento esperado do cidadão, naquelas
circunstâncias e naquela relação. Essa determinação é feita pelo operador à
vista do valor que a norma quer proteger. Estabelecida assim a regra de conduta
para o caso, o juiz a confrontará com o comportamento realmente praticado. Da
desconformidade entre a conduta efetiva e a conduta prevista (na regra definida
para o caso, pelo juiz), resultará o conhecimento da ilicitude dessa conduta.
(AGUIAR JÚNIOR, 1994, p. 2).

Aguiar
Júnior (1994) lembra que o nosso sistema jurídico contém inúmeras cláusulas
gerais (que não se confundem com as cláusulas gerais do negócio, portanto estas
são apenas cláusulas contratuais preordenadas pelo estipulador e vão integrar o
contrato de adesão, onde também são chamadas de condições gerais, cláusulas
uniformes, etc.). Ele explica que as cláusulas gerais do ordenamento jurídico
são janelas abertas no sistema, que servem tanto para a elaboração de preceitos
jurídicos, de outro modo dificilmente alcançáveis, como para a inserção de
fatores nele ausentes, inclusive metajurídicos.

Aguiar Júnior (1994) esclarece que o
artigo 159 do Código Civil, em relação a responsabilidade civil por ato
ilícito, não define em que consiste a culpa, pois ela é uma cláusula geral.
Entretanto, ele acrescenta que esta também não deve ser confundida com os
princípios jurídicos, muito menos com os conceitos jurídicos indeterminados.

Para Judith Martins-Costa, os
princípios são pensamentos reitores de uma regulação jurídica existente ou
possível, em relação aos quais as cláusulas gerais atuam instrumentalmente como
meios para sua concreção. Já os conceitos indeterminados, apesar de sua
vaguidão e ambigüidade, apenas permitem ao operador estabelecer a coincidência
ou não entre o acontecimento real e o modelo normativo, estabelecida essa
premissa a solução já está predeterminada.

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